05 jan Hoge Raad: verdienmodel makelaars woonruimte in strijd met de wet

JIN december 2015, afl. 10

Hoge Raad 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3099

Prejudiciele beslissing op vraag van: ECLI:NL:RBDHA:2015:1437. Huurbemiddeling met betrekking tot huur van woonruimte, art. 7:425 BW. Plaatsing van een te verhuren woning op de website van een bemiddelaar. Is aanspraak op loon een noodzakelijke voorwaarde? ‘‘Dienen van twee heren’’, art. 7:417 lid 4 en art. 7:427 BW. Mogelijkheid van tegenbewijs.

NOOT

Bemiddelaars bij de aan- en verhuur van woningen hebben met vrees uitgekeken naar het onderhavige arrest. De reden daarvoor is dat dit arrest een veelvoorkomend verdienmodel van deze bemiddelaars volledig onderuit zou kunnen halen, hetgeen ook gebeurd is.

In het arrest beantwoordt de Hoge Raad de door de Rechtbank Den Haag, team kanton, gestelde prejudiciële vragen over – kort gezegd – het verbod op dubbele bemiddelingskosten ex art. 7:417 lid 4 BW jo. art. 7:427 BW (1). In antwoord daarop bepaalt de Hoge Raad in de eerste plaats dat de (al dan niet schriftelijke) overeenkomst tussen een verhuurder en een huurbemiddelaar op grond waarvan deze verhuurder om niet een woonruimte te huur mag aanbieden op een website van de huurbemiddelaar in beginsel heeft te gelden als een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de huurbemiddelaar als bedoeld in art. 7:425 BW (zie r.o. 4.4.2). In die overeenkomst ligt naar het oordeel van de Hoge Raad namelijk in beginsel een opdracht besloten om een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen de verhuurder en een derde (de aspirant-huurder).

De Hoge Raad oordeelt dat op die overeenkomst het in art. 7:417 lid 4 BW neergelegde verbod op dubbele bemiddelingskosten van overeenkomstige toepassing is op grond van de schakelbepaling van art. 7:427 BW (zie r.o. 4.4.3). Dit betekent dat de bemiddelaar die bij de totstandkoming van een huurovereenkomst met betrekking tot een onroerende zaak zowel optreedt voor de verhuurder (zie hiervoor) als de aspirant-huurder – en daarmee twee heren dient – geen recht heeft op loon jegens de consument-huurder (2). Hiervan kan niet ten nadele van de consument-huurder worden afgeweken, tenzij het gaat om de huur of verhuur van onzelfstandige woonruimte. In het recentelijk gedane ‘wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten’(3) is echter voorgesteld om die uitzondering te schrappen.

De Hoge Raad heeft in het arrest tevens duidelijk gemaakt dat het bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een bemiddelingsovereenkomst niet uitmaakt of de bemiddelaar recht heeft op loon voor zijn werkzaamheden. Het enkele feit dat naar de letter van art. 7:425 BW pas sprake is van een bemiddelingsovereenkomst als de bemiddelaar recht heeft op loon(4), staat volgens de Hoge Raad ‘‘niet in de weg aan de overeenkomstige toepassing van art. 7:417 lid 4 BW op gevallen als het onderhavige’’, aangezien ‘‘het ontstaan van een aanspraak op loon (…) niet een noodzakelijke voorwaarde [is] om van een bemiddelingsovereenkomst te kunnen spreken’’ (zie r.o. 4.4.4).

De Hoge Raad verwijst in dat kader naar de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:425 BW (5). Daaruit blijkt dat de woorden ‘‘tegen loon’’ in art. 7:425 BW vooral om wetstechnische redenen zijn opgenomen. In het oorspronkelijke ontwerp van afdeling 7.7.3 BW was naast het huidige art. 7:425 BW namelijk alleen nog het huidige art. 7:426 BW over het loon van de bemiddelaar opgenomen, zodat de definitie van de bemiddelingsovereenkomst ook tot de bemiddeling tegen loon is beperkt. Nadien is echter ook het huidige art. 7:427 BW toegevoegd, zodat voornoemd argument om de woorden ‘‘tegen loon’’ in art. 7:425 BW op te nemen niet meer opging. In de literatuur is daarom wel verdedigd dat dit vereiste beter geschrapt had kunnen worden (6), maar dit is niet gebeurd.

Gelet op de handhaving van de woorden ‘‘tegen loon’’ in art. 7:425 BW, zijn art. 7:417 en 7:418 BW – strikt genomen – niet (op grond van de schakelbepaling van art. 7:427 BW) van toepassing op de bemiddelingsovereenkomst om niet (7). De Hoge Raad meent echter dat het loonvereiste uit art. 7:425 BW niet op haar plaats is in de gevallen als bedoeld in art. 7:417 en 7:418 BW, ‘‘gelet op de met die artikelen beoogde bescherming’’ (zie eveneens r.o. 4.4.4). De Hoge Raad verwijst in dat kader naar het wetsvoorstel dubbele bemiddelingskosten en de toelichting daarop.

In dat wetsvoorstel is onder meer voorgesteld een tweede zin toe te voegen aan art. 7:427 BW, die luidt als volgt: ‘‘[d]e artikelen 7:417 en 7:418 BW zijn mede van overeenkomstige toepassing, indien de tussenpersoon geen recht op loon heeft’’. Daarmee wordt volgens de toelichting daarop buiten twijfel gesteld dat art. 7:417 en 7:418 BW ‘‘ook dan van overeenkomstige toepassing zijn, indien de bemiddelaar voor beide partijen optreedt, maar slechts van één van die partijen loon heeft bedongen, zodat de overeenkomst met de andere partij naar de letter niet volledig aan de omschrijving van de bemiddelingsovereenkomst in artikel 425 voldoet’’. Ook het verbod op dubbele courtagekosten uit art. 7:417 lid 4 BW is ‘‘dan dus van overeenkomstige toepassing ook al is de daar bedoelde verhuurder of verkoper aan de bemiddelaar geen loon, hoegenaamd ook, verschuldigd’’ (8).

De Hoge Raad bepaalt tot slot dat het verbod op dubbele courtagekosten niet van overeenkomstige toepassing is, indien sprake is van een website die enkel functioneert als een ‘‘elektronisch prikbord’’ voor huurwoningen, hetgeen wil zeggen ‘‘dat de beheerder daarvan niet de aspirant-verhuurder en –huurder van elkaar afschermt en het hun dus niet onmogelijk maakt dat zij rechtstreeks en zonder zijn tussenkomst met elkaar in contact treden om over de totstandkoming van een huurovereenkomst te onderhandelen’’ (zie r.o. 4.4.5). De beheerder van de website zal moeten stellen, en bij gemotiveerde betwisting moeten bewijzen, dat van een dergelijk ‘‘elektronisch prikbord’’ sprake is (9).

Indien sprake is van een dergelijk ‘‘elektronisch prikbord’’ dan is – zo lijkt de Hoge Raad (in navolging van A-G Wuisman) te oordelen – geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst, nu de beheerder van de website zich met het aanbieden van digitale advertentieruimte voor een huurwoning niet verbonden heeft om ter zake die woning een huurovereenkomst tot stand te brengen tussen de adverterende verhuurder en een aspirant-huurder (10).

Het is daarbij nog wel de vraag of het nog uitmaakt of de beheerder uiteindelijk betrokken is geraakt bij de totstandkoming van een huurovereenkomst tussen de adverterende aspirant-verhuurder en de aspirant-huurder. In zijn conclusie voor het arrest stelde A-G Wuisman dat er slechts dan geen sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen de beheerder van de website en de aspirant-verhuurder (maar van een ‘‘advertentieovereenkomst’’), indien de beheerder uiteindelijk ook niet bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de huurovereenkomst (11) Deze laatste eis heeft de Hoge Raad niet overgenomen. Ik meen dan ook dat die betrokkenheid niet automatisch tot het oordeel leidt dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen de beheerder en de verhuurder. Indien de aspirant-huurder echter niet anders kan dan met de beheerder onderhandelen over de totstandkoming van een huurovereenkomst (bijvoorbeeld omdat de aspirant-verhuurder hem alsnog verwijst naar de beheerder), zal (alsnog) sprake zijn van een bemiddelingsovereenkomst tussen de verhuurder en de beheerder, zodat aan de consument-huurder geen bemiddelingskosten in rekening kunnen worden gebracht op grond van art. 7:414 lid 4 BW jo. art. 7:427 BW.

___________________________________

1. Zie Rechtbank Den Haag, team kanton 12 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1437.
2. Het verbod op dubbele bemiddelingskosten geldt ook voor de bemiddeling bij de aan- en verkoop van onroerende zaken, maar daar speelt de problematiek minder. De (verkopend) makelaar brengt namelijk meestal enkel bemiddelingskosten in rekening aan de verkoper. De problematiek speelt enkel als de verkoper en koper dezelfde makelaar hebben ingeschakeld als respectievelijk verkoop- en aankoopmakelaar.
3. Kamerstukken II 2014/15, 34207, 3, p. 5.
4. In art. 7:425 BW is de bemiddelingsovereenkomst gedefinieerd als een ‘‘overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen opdrachtgever en derden’’ [vetgedrukt toegevoegd; DJS].
5. Ontwerp Meijers 1972, p. 1011.
6. Zie bijvoorbeeld C.E. du Perron, ‘De overeenkomst van opdracht’, NJB 1993, p. 1048 en Asser/Tjong Tjin Tai, 7-IV, 2014/307).
7. Zie C.E. du Perron, a.w., p. 1048 en J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten, art. 7:425 BW, aant. 1. 1441
8. Zie Kamerstukken II 2014/15, 34207, 3, p. 4 en 5.
9. A-G Wuisman spreekt in zijn conclusie voor het arrest (ECLI:NL:HR:2015:3099) in dat kader van een door de beheerder te voeren bevrijdend verweer, zie noot 24.
10. Zie in die zin ook J.J. Dammingh, ‘Bemiddelingscourtage bij de verhuur van woonruimte’, WR 2014/97, par. 4 (‘‘situatie b’’).
11. Zie de conclusie van A-G Wuisman onder 6.6, 6.8 en 7.1.